诉争商标

“妖怪，吃俺老孙一棒!”围绕孙悟空这句“口头禅”中的“俺老孙”及对应的拼音“ANLAOSUN”，浙江省一家企业与其原公司法定代表人之间产生了一场商标纠葛。历时4年，双方纠纷日前有了新的进展。

近日，北京市高级人民法院作出终审判决认为，金华市俺老孙食品有限公司不能证明其主张的“俺老孙及图”商标为其所有，该公司原法定代表人廖某军申请注册第8079486号“俺老孙ANLAOSUN”商标(下称诉争商标)，不构成未经授权擅自申请注册俺老孙公司的商标。

至此，俺老孙公司与廖某军之间的权属纷争暂告一段落，诉争商标在饮料制剂、啤酒商品上的注册予以维持，在其他核定使用商品上予以无效宣告的裁定最终被撤销。

附判决书：

北京市高级人民法院

行政判决书

（2019）京行终3144号

上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人申长雨，局长。

委托代理人马媛媛，国家知识产权局审查员。

上诉人（原审第三人）金华市俺老孙食品有限公司，住所地浙江省金华市婺城区白龙桥镇古方一村桥东1幢。

法定代表人徐绍良，总经理。

委托代理人张峰，河北桁公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）廖增军，男，汉族，住浙江省武义县。

委托代理人杨勇胜，浙江泽大（金华）律师事务所律师。

上诉人国家知识产权局、金华市俺老孙食品有限公司（简称俺老孙公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4973号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年5月23日，上诉人俺老孙公司的委托代理人张峰，被上诉人廖增军及其委托代理人杨勇胜到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：廖增军。

2.申请号：8079486。

3.申请日期：2010年2月23日。

4.注册公告日期：2011年2月28日。

5.标志：“俺老孙ANLAOSUN”。

6.专用期限：2011年2月28日至2021年2月27日。

7.核定使用商品（第32类）：饮料制剂；啤酒；乳酸饮料（果制品，非奶）；花生牛奶（软饮料）；水果饮料（不含酒精）；奶茶（非奶为主）；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；水（饮料）；植物饮料。

二、被诉裁定：商评字[2016]第70363号《关于第8079486号“俺老孙ANLAOSUN”商标无效宣告请求裁定书》

被诉裁定作出时间：2016年8月11日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十五条所指情形为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标在“饮料制剂；啤酒”商品上的注册予以维持，在其余商品上予以无效宣告。

三、其他事实

在商标评审阶段，俺老孙公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：1.俺老孙公司的营业执照及企业变更登记资料；2.廖增军名下的第8079486号商标与第11644656号商标具体信息查询单；3. 俺老孙公司与李子园早餐批发部于2010年1月23日签订的产品销售合同及产品调拨单；4.俺老孙公司与衢州鸿开商行于2010年1月27日签订的产品销售合同及产品调拨单；5. 俺老孙公司与万红副食于2010年1月30日签订的产品销售合同以及产品调拨单；6.产品外包装及产品图片；7. 俺老孙公司所获荣誉证书复印件；8. 俺老孙公司财务会计徐足琴出具的证明。

在商标评审阶段，廖增军向商标评审委员会提交了“俺老孙及图”商标设计证明、（2015）浙金民终字第91号民事判决书（简称第91号民事判决书）作为证据材料。

在原审诉讼阶段，廖增军向原审法院补充提交了如下证据材料：1.无效宣告裁定书；2.挂号信信封；3. 俺老孙公司申请书及其材料；4.诉争商标无效宣告答辩理由书及其证据材料；5.金华市婺城区万顺刻字店工商登记资料及收据；6.金华市祥和纸箱厂、浙江百思德彩印包装有限公司证明10份；7.工商信息查询单；8.股权转让协议；9. 廖增军申请的调查令回函，该回函由浙江省金华市公安局江南分局办证中心出具，其显示“第三人金华市俺老孙食品有限公司于2010年2月8日备案刻制公章壹枚，公章编码为：3307041015698。”

在原审诉讼阶段，俺老孙公司未补充提交证据。

原审法院另查，2010年1月26日，经浙江省金华市工商新政管理总局婺城分局核准，廖增军、徐绍良共同投资100 000元设立了俺老孙公司，廖增军担任法定代表人，公司经营项目为批发预包装食品。2010年2月8日，俺老孙公司在浙江省金华市公安局江南分局办证中心备案刻制公章。2010年2月23日，廖增军以个人名义向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出诉争商标的注册申请，该商标于2011年2月28日经核准注册在第32类的乳酸饮料（果制品，非奶）、花生牛奶（软饮料）、水果饮料（不含酒精）等商品上。2011年6月14日，俺老孙公司的经营项目变更为初级食用农产品销售，注册资金增至800 000元，股东除廖增军、徐绍良外，增加了叶小勇、廖俊美、郑小平、胡燕红。2011年11月28日，俺老孙公司的经营项目变更为饮料（蛋白饮料类、其他饮料类）、罐头（其他罐头）的生产。2012年8月24日，股东郑小平退出该公司，潘宣华、吴岳忠成为该公司新股东。2013年9月3日，俺老孙公司全体股东签订了《股权转让协议》，其中约定廖增军、廖俊美、潘宣华、吴岳忠、胡燕红（协议甲方）将其所持公司股份折价1 100 000元全部转让给徐绍良、叶小勇（协议乙方），甲方所持有的“俺老孙”商标授权乙方将库存核桃乳10万只、花生牛奶13万只、米酿10万只包装材料用完等内容。2013年9月16日，俺老孙公司的法定代表人由廖增军变更为徐绍良，股东变更为徐绍良和叶小勇。

北京知识产权法院认为：

本案程序问题的审理适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》，实体问题的审理适用2001年商标法。

俺老孙公司在商标评审阶段提交了其与李子园早餐批发部、衢州鸿开商行、万红副食签订产品销售合同以及产品调拨单，其中均加盖有俺老孙公司的公章。俺老孙公司欲以此证明其在诉争商标申请日之前已经在花生牛奶等商品上使用了“俺老孙”商标。经查，上述三份产品销售合同书上显示的签订时间分别为2010年1月23日、2010年1月27日、2010年1月30日。然而，根据浙江省金华市公安局江南分局办证中心向原审法院出具的证明，俺老孙公司在公安系统备案刻制公章的时间为2010年2月8日。

对此，一方面，上述三份产品销售合同书中显示的签订日期均早于第三人实际刻制公章备案的时间，但该合同上却均盖有俺老孙公司签订该合同时尚未刻制备案的公章，故该三份产品销售合同书的真实性及其形成时间令人怀疑。此外，前述三份产品销售合同书中的乙方均未显示盖有公章、亦没有相应的营业执照等证据证明乙方的主体资质，而与该产品销售合同书相对应的产品调拨单均为自制证据，其真实性及形成时间亦难以确认。

另一方面，俺老孙公司于2011年11月28日才将公司的经营项目变更为饮料（蛋白饮料类、其他饮料类）、罐头（其他罐头）的生产，该日期晚于俺老孙公司为证明其在先销售花生牛奶商品而提交的前述产品销售合同书的签订日期和产品调拨单上显示的日期。虽然不排除俺老孙公司可能在公司经营项目变更前已超出核定经营范围开展销售花生牛奶商品的可能，但在无其他有效证据予以佐证的情况下，这更增加了对俺老孙公司所提交的前述产品销售合同书真实性的怀疑。

因此，综合考量本案情况，对俺老孙公司于商标评审阶段提交的三份产品销售合同书及产品调拨单等证据的真实性均不予采信。此外，由于俺老孙公司仅将“俺老孙”作为企业字号进行在先核准登记并不意味着其已将其作为商标进行了在先使用。俺老孙公司提交的在案证据均无法证明其在诉争商标申请日之前已经开始使用诉争商标。

关于廖增军申请注册诉争商标是否具有恶意的问题。

一方面，在廖增军与徐绍良共同经营俺老孙公司期间，廖增军原系俺老孙公司的法定代表人，其虽以个人名义委托商标代理机构申请注册诉争商标，但相关法律法规并未禁止廖增军以个人名义申请注册诉争商标，且自2011年2月28日诉争商标获准注册后至2013年9月3日俺老孙公司全体股东签订《股权转让协议》之日期间，无任何在案证据证明俺老孙公司曾对廖增军申请注册诉争商标提出异议。

另一方面，纵观《股权转让协议》的内容，其中不仅未对诉争商标的权属问题进行约定，而且还约定有如下内容：“甲方（第三人公司的原股东廖增军、廖俊美、潘宣华、吴岳忠、胡燕红）所持有的“俺老孙”商标授权乙方将库存核桃乳10万只、花生牛奶13万只、米酿10万只包装材料用。”该证据可以初步证明俺老孙公司的原股东对廖增军将“俺老孙ANLAOSUN”注册为商标的行为亦无异议。

此外，关于俺老孙公司提交的证人证言，在证人没有出庭且无其他证据予以佐证的情况下，该证人证言的证明力较弱，无法确认其所述内容的真实性，不能否认《股权转让协议》的真实性。

因此，在案证据亦无法证明廖增军申请注册诉争商标的行为具有抢注俺老孙公司在先商标的主观恶意。

综上，诉争商标的注册未构成“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册”之情形，未违反2001年商标法第十五条的规定。商标评审委员会作出被诉裁定事实认定有误，适用法律错误，依法应予撤销。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：

一、撤销被诉裁定；

二、责令商标评审委员会重新作出裁定。

国家知识产权局、俺老孙公司均不服原审判决，均向本院提起诉讼。国家知识产权局请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：

1、根据俺老孙公司提交的营业执照及企业变更登记资料可以证明俺老孙公司成立于2010年1月26日，成立之时，廖增军为公司股东及法定代表人。诉争商标申请时廖增军担任俺老孙公司法定代表人。

2、俺老孙公司自成立后即成为法人民事主体，独立享有民事权利、承担民事义务。俺老孙公司于2010年1月27日、2010年1月30日签订产品销售合同书时已经具有合法主体资格。虽然公司公章备案时间为2010年2月8日，但实务中公司成立后刻印公章或备案时间往往具有一定时间上的滞后性，但不能仅以此否认合同的真实性和俺老孙公司的法人主体资格。俺老孙公司在公司公章刻制前签订的产品销售合同书符合商业惯例，应当予以认可。上述合同书中虽未显示乙方公章、营业执照等信息，以及相应的调拨单为自制证据，但没有相反证据的情况下，亦不能否认上述合同的真实性。

3、俺老孙公司于2011年11月28日将公司经营项目变更为饮料、罐头的生产，该日期虽然晚于前述产品销售合同书的签订日期和产品调拨单上显示的日期，但合同内容并未明显超出经营范围，即使超出经营范围，该种行为的不当与是否使用了“俺老孙”商标并无直接关联。

4、俺老孙公司成立之时企业字号即为“俺老孙”，在俺老孙公司名下尚无其他注册商标的情况下，将企业字号同时作为标注区分商品来源进行使用，完全符合常理。《股权转让协议》虽然不能证明俺老孙公司对廖增军注册诉争商标提出异议，但也不能直接证明其后获得其他股东的追认，而注册商标恰恰需要权利人明确的授权。综上，诉争商标的注册构成2001年商标法第十五条所指情形。

俺老孙公司请求撤销原审判决，改判驳回廖增军的诉讼请求，其主要上诉理由是：

1、原审判决未认定诉争商标是俺老孙公司的在先商标，属于事实认定错误。廖增军以个人名义擅自注册诉争商标，未到公告期，俺老孙公司并没有途径知晓。俺老孙公司登记后即使用了与该字号相同的商标足以证明在设立之时就有意将该字号作为品牌经营。廖增军作为法定代表人和公司股东，理应知道俺老孙公司的发展规划。在此情形下，再刻意分辨使用证据和诉争商标注册时间的短暂时差已无意义。

2、原审判决未认定廖增军恶意抢注，对俺老孙公司举证责任要求过高，属于事实认定和适用法律错误。

3、原审判决认定俺老孙公司原股东对廖增军抢注行为无异议，是事实认定和适用法律错误。诉争商标的申请人是廖增军个人，而《股权转让协议》的甲方却包括廖增军等五个人。该协议仅仅是在公司经营困难情形下处理股权、使公司能够维持存续的行为。该协议内容具有明显的重大误解和迫于无奈的情形，不足以作为真实意愿的追认来看待。

廖增军服从原审判决。

经审理查明：

原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。

在二审诉讼中，俺老孙公司表示，公司核准成立之前已经营一段时间，其提交的产品销售合同是先有合同履行，后又倒签回去补签的合同文书。俺老孙公司主张被抢注的商标为“俺老孙及图”商标。

另查，第91号民事判决书第9页认定，从廖增军注册诉争商标的合法性看，在廖增军与徐绍良共同经营俺老孙公司期间，廖增军虽以个人名义委托商标事务所申请该商标，但相关法律规定并未禁止廖增军以个人名义申请注册商标，现有证据也不能证实股东曾约定以谁的名义去申请注册“俺老孙”商标。

根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

以上事实，有第91号民事判决书和当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

2001年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

诉争商标申请人廖增军在诉争商标申请日时为俺老孙公司的股东及法定代表人，因此本案的争议焦点是廖增军申请注册诉争商标是否系未经俺老孙公司授权，擅自申请注册俺老孙公司的商标。2001年商标法第十五条中“被代理人或被代表人的商标”虽然不以实际使用为要件，但应当能够证明系被代理人或被代表人所有的商标。对此，俺老孙公司提交了在2010年1月23日（公司成立前）、2010年1月27日（公司成立后次日）、2010年1月30日分别与李子园早餐批发部、衢州鸿升商行、万红副食签订了产品销售合同及相应的产品调拨单（自制）。俺老孙公司在二审诉讼中表示上述合同系先实际履行后补签的合同文本。同时，俺老孙公司认为其公司字号亦表明了有意将该字号作为品牌经营。本院认为上述合同及产品调拨单、企业字号不足以证明俺老孙公司主张的“俺老孙及图”商标为其在先所有的商标，具体理由如下：

第一，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十六条规定，申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同，进行经营活动。因此，俺老孙公司的公司公章出现在公司成立之前产品销售合同上是不符合商业惯例和法律规定的。

第二，即使如俺老孙公司所言，上述合同均系双方后续补充签订而来，则需要俺老孙公司提供其他证据佐证上述合同的实际履行情况。现仅凭证明效力较弱的自制产品调拨单无法证明上述合同得以实际履行。且合同相对方在合同文本中仅有个人签字，合同相对方的具体法律主体资格亦无任何证据予以佐证。

第三，在案并无证据证明俺老孙公司成立时股东之间对申请注册商标事宜曾作出约定。有限责任公司的股东与有限责任公司是分别独立的法律主体，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。虽然廖增军曾为俺老孙公司股东，但并无证据证明其以知识产权对俺老孙公司进行过出资，因此，亦不能得出诉争商标为俺老孙公司所有的结论。

第四，《股权转让协议》中约定了甲方持有“俺老孙”商标，虽然该协议中的甲方不仅包括廖增军，还包括其他股东，在无证据证明该协议系重大误解或显失公平的情形下，至少可以证明“俺老孙”商标并非为俺老孙公司所有。

第五，企业字号的获准登记并不能当然得出该字号系其所有的商标。企业字号与未注册商标系不同的商业标识，发挥不同的功能和作用。基于上述分析，俺老孙公司不能证明其主张的“俺老孙及图”商标为其所有，进而无法得出廖增军注册诉争商标的行为构成2001年商标法第十五条规定的情形。原审法院对此认定正确。国家知识产权局、俺老孙公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。国家知识产权局、俺老孙公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局、金华市俺老孙食品有限公司各负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长  亓 蕾

审  判  员  蒋 强

审  判  员  王晓颖

二〇一九年六月二十七日

书  记  员  何 雅