商标图样：

申请号：6289574

商标类别：15

商品/服务项目：乐器;弦乐器;电子乐器;鼓(乐器);打击乐器;风琴;木琴;定音鼓;乐器盒;鼓面

被异议人（商标申请人）：济南旭秋乐器有限公司

异议人：索诺公司(SONOR GMBH & CO.KG)

案情概述：

被异议人于2007年9月24日申请了第6289574号“”商标（简称“被异议商标”），2009年11月6日经商标局初步审定并刊登在1190期《商标公告》上。之后，索诺公司针对被异议商标提出异议申请，2011年12月15日，商标局作出异议裁定，认为：异议人于“乐器”等商品上未在先申请注册“SONOR及图”商标，亦未提供充分证据证明其在中国大陆已在先使用“SONOR及图”商标并使之具有一定影响。异议人称被异议人抢注、复制、抄袭其引证商标证据不足。裁定核准被异议商标注册。

索诺公司不服商标局的异议裁定，于2012年2月1日向商标评审委员会依法提出异议复审申请，后本案还经历了行政诉讼程序。后续程序及具体情况如下：

一、商标异议复审阶段

申请人（原异议人）的异议复审理由为：

1.索诺公司系专业制造乐器的著名德国企业，在打击乐器行业已逾百年。该公司系“SONOR及图”商标的真正创造者和合法持有者，且确已成功树立了“SONOR及图”商标高端的知名品牌形象，索诺公司对“SONOR及图”商标的正当权利应得到法律的有效保护。

2.被异议商标的注册确已严重侵害了索诺公司知名商标的正当权利，旭秋公司屡屡以抄袭剽窃手段抢注索诺公司知名商标的行为属于不正当竞争，应当依法予以遏制。

3.索诺公司于2012年11月9日获得“SONOR”及“鼓槌”图形的中国著作权登记证书，索诺公司拥有上述作品的著作权。被异议商标的构图与上述作品如出一辙，侵犯索诺公司上述作品的在先著作权。综上，索诺公司请求依据《商标法》第九条、第十条第一款第(八)项、第三十一条的规定，对被异议商标不予核准注册。

被申请人（原被异议人）答辩理由如下：

1.旭秋公司成立于1992年,是一家致力于萨克斯、长笛等管乐的研发、生产、销售一体的高科技企业,产品中85%出口到国外市场。

2.2007年,旭秋公司接受“苏诺乐器(中国)有限公司”指示,以旭秋公司的名义申请注册被异议商标,其中的“苏诺”及“S0N0R”源于企业字号。二者是中英文的相互辉映,构成对应关系。被异议商标中的图形是旭秋公司经营的产品形状。被异议商标系旭秋公司独创并设计完成,该商标的申请注册是完全合理、合法及正当的。、

3.被异议商标通过旭秋公司的长期使用,已拥有较高的知名度。索诺公司所提证据不能证明其在世界及中国拥有较高知名度,其产品在中国未生产、销售、宣传。索诺公司在国外的商标注册与本案无关联性,其提交的证据材料不具有合法性、客观性、关联性和真实性。综上,旭秋公司请求对被异议商标予以核准注册。

申请人提交的证据：

1、2007年“S0N0R及图”品牌产品推广活动报告,“S0N0R及图”品牌产品在德国及美利坚合众国展会图片,“S0N0R及图”品牌产品的中国代理商出席上海展会的图片；

  2、索诺公司向旭秋公司发出的警告信函；

  3、索诺公司于1996年申请注册“S0N0R及图”商标的注册情况；

  4、索诺公司“S0N0R及图”宣传资料；

  5、索诺公司著作权登记证书及申请材料；

  6、被异议商标及旭秋公司第6289574号“苏诺S0N0R及图”商标的相关资料；

  7、索诺公司网页资料；

  8、索诺公司“S0N0R及图”商标注册资料；

  9、索诺公司合作企业网页资料；

10、索诺公司“S0N0R及图”品牌乐器在在国际市场和中国市场的宣传、销售等资料。

被申请人提交的证据：

1、苏诺乐器(中国)有限公司委托书及被异议商标设计说明；

2、旭秋公司参加展会的手册、发票、照片及商标实际使用图片；

3、被异议商标产品的销售合同及发票；

4、被异议商标的相关资料。

异议复审裁定结果：

商标评审委员会经过审查认为:本案争议焦点在于被异议商标的申请注册,是否违反2001年商标法第三十一条规定。

  “S0N0R”为无特定含义的英文字母组合,加之“鼓棒图形”组合为商标,应是具有独创性的商标组合。

  索诺公司创办于1875年,其商号中“S0N0R”是该公司自创立伊始的公司名称,并作为商标广泛宣传和推广使用,其中图形是索诺公司独创的打击乐器棒槌的设计图,与“S0N0R”作为商标组合使用享有著作权。在被异议商标申请注册日前,“S0N0R及图”作为商标,索诺公司于1907年即在德国申请注册,后又在多个国家和地区注册,并有著作权登记证书,应视为在先使用“S0N0R及图”的所有人及拥有者。

  被异议商标中“S0N0R”及图形与索诺公司享有著作权的“S0N0R”及图形标识相同,被异议商标的申请注册已构成对索诺公司在先“S0N0R”及图形标识著作权的侵犯,违反了2001年商标法第三十一条的规定。

  基于上述理由,商标评审委员会作出第35449号异议复审裁定，认为申请人所提异议复审理由成立，被异议商标不予核准注册。

二、商标行政诉讼一审阶段

被申请人济南旭秋乐器有限公司（本案原告）不服商标评审委员会（本案被告）作出的异议复审裁定，于法定限期内向北京市第一中级人民法院起诉，请求人民法院判令撤销被诉裁定。诉讼理由如下：

1.“SONOR及图”标识仅是普通乐器和普通英文的简单组合，没有完整地表达思想或情感，不构成作品。

2.“SONOR及图”商标于1907年在德国申请注册，而“鼓棒图形”发表于1960年9月29日，说明上述标识已经超过我国著作权法中规定的对作品五十年的保护期限。索诺公司提交的我国著作权登记证书形成于2012年，不能证明上述标识的发表及形成时间。

3.在被异议商标申请之前，并无其他在先相同或近似商标的存在，因此商标局核准本案被异议商标具有充足合法的理由。旭秋公司是被异议商标的合法所有人。

4.被异议商标的整体并未摹仿索诺公司的在先标识或商标，也未抄袭其所谓的在先作品，第35449号裁定的相关认定缺乏事实依据。

综上，旭秋公司请求一审法院判决撤销第35449号裁定。

被告辩称：

在案证据可以证明索诺公司对相关标识享有在先著作权，被异议商标的注册侵犯其在先著作权，不符合《商标法》第三十一条的相关规定。商标评审委员会坚持第35449号裁定中的各项认定意见，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，其请求法院依法判决维持该裁定。

第三人索诺公司提交书面陈述意见称：

索诺公司是专业制造乐器的著名德国企业，其“鼓槌”图形和“SONOR”品牌早已在先使用并获得相关国家的商标注册，索诺公司对上述标识享有无可争辩的著作权。被异议商标系对上述标识的复制和抄袭，侵犯索诺公司的在先著作权。索诺公司同意第35449号裁定的认定意见，请求法院判决维持该裁定。

法院判决结果：

法院经审理认为本案的焦点在于被异议商标的注册是否侵犯他人的在先著作权，从而违反《商标法》第三十一条的相关规定。

1.原告主张被异议商标中的“SONOR及图”标识不构成作品，即使构成作品亦超出了我国著作权法的保护期限。对此一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，我国著作权法中所称的作品，应当指具有一定独创性的且能够以有形形式复制的智力劳动成果。其次，本案中涉及的“SONOR及图”标识由“SONOR”和“鼓槌”图形组成，其中的“SONOR”为普通字体的无含义英文单词，不能体现出该文字系创造性智力思维活动的成果；其中的“鼓槌”图形系普通乐器造型，现实生活中较为常见，亦未能体现出智力思维劳动的创作过程。因此，被异议商标中的“SONOR及图”标识未能体现出我国著作权法所规定的独创性，其不构成作品。最后，在“SONOR及图”标识未构成作品的情况下，本案被异议商标的申请注册亦不构成对上述标识在先著作权的侵犯。第35449号裁定中关于被异议商标侵犯第三人“SONOR及图”标识在先著作权的认定有误，一审法院予以纠正。

2.本案第三人在庭审中主张第35449号裁定存在漏审情况，对此一审法院认为：根据第三人向被告提交的异议复审请求书和质证理由中所记载的内容可知，第三人不仅向被告提出了被异议商标侵犯“SONOR及图”标识在先著作权的复审理由，亦明确提出了被异议商标系抢注其在先使用并有一定影响商标的复审理由，但第35449号裁定并未对第三人的上述复审理由予以评述。因此，第35449号裁定存在遗漏第三人复审理由的情形，属于程序违法。被告应当结合第三人在评审阶段提交的相关证据，对第三人的上述复审理由作出相关认定。

综合以上事实，一审法院认为：原告提出的诉讼理由成立，第35449号裁定亦存在程序违法的情形，法院对于原告提出的要求撤销该裁定的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2、3目之规定，判决如下：

1.撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第35449号关于第6289574号“苏诺SONOR及图”商标异议复审裁定;

2.责令中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对索诺公司就第6289574号“苏诺SONOR及图”商标提出的商标异议复审申请重新作出裁定。

三、商标行政诉讼二审阶段

索诺公司不服一审判决,在法定期限内向二审法院提起上诉。理由是:

1.被异议商标标志系抄袭索诺公司特有的、已经使用多年并为业内熟知的标志,故旭秋公司申请注册被异议商标,具有明显的主观恶意,属于典型的恶意抢注行为。一审判决据以撤销第35449号异议复审裁定的理由缺乏事实和法律依据,且不符合在先判例中提出的相关法律适用标准和商标保护司法政策。一审法院认定索诺公司主张权利的“S0N0R及图”标志不具有独创性,不构成著作权法规定的作品,缺乏事实和法律依据。

2.一审判决在评判独创性时对智力创作高度要求过高,并无法律依据。且一审判决未从“S0N0R及图”标志整体来判断其独创性,而是分别认定该标志不具有独创性,然后就径行认定整个标志不具有独创性,该判断方法是错误的。故而，请求撤销一审判决,维持商标评审委员会作出的第35449号异议复审裁定。

在二审诉讼程序中,索诺公司提交了5份未在争议程序及一审诉讼程序中提交的证据:

1、2006年举办的中国(上海)国际乐器展览会会刊扉页、相关参展商目录页、相关参展商简介、尾页；

2、《上海展会日报》的首页及照片页；

3、2007年举办的中国(上海)国际乐器展览会会刊扉页、相关参展商目录页、相关参展商简介、尾页；

4、中国音乐家协会奥尔夫专业委员会成立20周年会刊《奥尔夫在中国》扉页、目录页、第33页、第44页、第78页、尾页；

5、上海打击乐协会出具的《证明》。

索诺公司以上述证据1－3证明在2006年、2007年举办的中国(上海)国际乐器展览会上展出标有“S0N0R及图”标志标志的产品。旭秋公司也参加了上述展览会。索诺公司以上述证据9证明索诺公司在被异议商标申请日前在中国大陆地区宣传“S0N0R及图”标志及标有该标志的产品。索诺公司以上述证据10证明索诺公司“S0N0R及图”品牌为国际打击乐知名品牌,自2004年起在中国广为宣传。

商标评审委员会、旭秋公司对上述证据的真实性均无异议。旭秋公司主张上述证据与本案无关联性。

二审法院认为:2001年商标法第三十条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

索诺公司主张权利的“S0N0R及图”标志中,“S0N0R”为普通字体的无含义英文字母组合,虽然“S0N0R”的组合需要进行选择,但仅以此不能使“S0N0R”组合具有著作权法意义上的独创性。索诺公司主张权利的“S0N0R及图”标志中的图形,以相关公众的认知水平,可以认定为是普通乐器“鼓槌”的造型,其在现实生活中较为常见,未体现出其付出了创造性的智力劳动,因此,不具备著作权法意义上的独创性。一审法院关于索诺公司主张权利的“S0N0R及图”标志中的“S0N0R”字母组合、“鼓槌”图形分别不具备独创性,不构成著作权法意义上的作品的认定并无不当。但是,一审法院在未对“S0N0R”与“鼓槌“图形”组合后构成的“S0N0R及图”标志整体不构成著作权法意义上的作品的理由进行说明即认定“S0N0R及图”标志不构成作品,显属不当。将并无含义的“S0N0R”字母组合与“鼓槌”图形进行结合,构成其中索诺公司主张权利的“S0N0R及图”标志包含了作者相应的智力劳动的成果,符合著作权法所规定的独创性的要求,“S0N0R及图”标志构成著作权法意义上的作品。一审法院对此认定错误,应予纠正。

根据著作权法的规定,法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,除署名权、修改权、保护作品完整权外的其他权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,不再保护。

商标评审委员会在第35449号异议复审裁定中认定“在被异议商标申请注册日前,“S0N0R及图”作为商标,索诺公司于1907年即在德国申请注册,后又在多个国家和地区注册,并有著作权登记证书”,根据相关公众的认知水平,在1907年即在德国申请注册“S0N0R及图”标志,那么,“S0N0R及图”标志的著作权的形成时间应早于、至迟不晚于索诺公司申请注册“S0N0R及图”商标的申请日。商标评审委员会在第35449号异议复审裁定中并未对索诺公司主张权利的“S0N0R及图”标志享有著作权的起止时间作出认定,而是否属于著作权法保护期间的作品对于2001年商标法第三十条的适用具有影响,因此,商标评审委员会应在对“S0N0R及图”标志是否属于著作权法保护期间的作品作出认定,并在此前提下对是否可以适用2001年商标法第三十条作出判断。

一审法院认定,根据索诺公司提交的争议请求书和质证理由中所记载的内容可知,索诺公司不仅提出了被异议商标侵犯“S0N0R及图”标识在先著作权的复审理由,亦明确提出了被异议商标系抢注其在先使用并有一定影响商标的复审理由,但第35449号异议复审裁定并未对上述复审理由予以评述。因此,第35449号异议复审裁定存在遗漏索诺公司争议理由的情形,属于程序违法。商标评审委员会、旭秋公司均服从一审判决,索诺公司亦未对一审法院的上述认定提出异议。本院经审查,亦认同上述一审法院关于商标评审委员会存在漏审的程序错误的认定。

综上,一审判决认定事实、适用法律虽有一定瑕疵,但鉴于第35449号异议复审裁定存在认定事实不清及漏审的错误,因此,一审判决的处理结果并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,二审法院判决驳回上诉,维持原判。

四、商评委重新作出裁定阶段

2017年1月23日，商标评审委员会根据北京市高级人民法院的终审判决，依法重新组成合议庭，针对索诺公司就6289574号“苏诺SONOR及图”商标提出的异议复申请重新作出了裁定。该裁定中认为：一、“SONOR及图”标志包含了作者相应的智力劳动成果，符合著作权法规定的独创性要求，“SONOR及图”标志构成著作权法意义上的作品。申请人索诺公司提交的证据可以证明诉争商标申请日前的2006年5月其已将“SONOR及图”标志公开在中国大陆发表于《鼓＆贝斯》等杂志上，被申请人所从事的亦为相关行业，具有接触到“SONOR及图”作品的可能。同时，被申请人济南旭秋乐器有限公司提交的证据无法证明其注册诉争商标的行为已获索诺公司授权。被异议商标的注册已构成修改前《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利之情形。二、索诺公司提交的现有证据不足以证明在诉争商标申请日前其“SONOR及图”商标已具有一定影响，故被异议商标的注册未构成修改前《商标法》第三十一条所指抢注他人已在先使用并具有一定影响商标的情形。裁定被异议商标不予核准注册。

本案所涉法律依据有：

本案审查适用2001年商标法。

《商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。（即：修改前《商标法》第三十一条）

《商标法》第三十条： 对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

《商标法》第三十二条：对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
  《商标法》第三十三条：对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。
  当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。


对企业的启示：

本案当事人双方经历了漫长的争议过程，其中争议的焦点就在于被异议商标的申请注册,是否违反2001年商标法第三十一条的规定， 即被异议商标的注册是否损害了他人现有的在先权利。具体到本案中，主要涉及的是在先的著作权与在后的商标注册之前的冲突。

首先要明确一个问题，著作权与商标权都属于知识产权法律的保护领域，但两者的形成条件、保护范围还是有所区别的。商标权是指经过商标主管部门授予申请人在某一类的特定商品上使用某一特定标志，用以区别不同商品或服务提供者的专有权利。其基本特征是显著性，即社会公众通过识别该商标能够很容易的将该商品或服务的提供者与其它商品或服务的提供者区别开来。商标权的取得需要通过申请来实现，因此具有唯一性。著作权即版权，其最基本的特征是独创性，即独立完成。著作权的取得属于自然取得，自作品独立完成时即享有著作权，而无需申请登记或者备案。并且值得注意的是，著作权可能不具有唯一性，即凡是独立完成作品的人都应当享有著作权。

两者权利的冲突体现在申请人注册商标时使用了他人享有著作权的作品或作品使用了他人已经注册的商标这两种情况。在实践中，以前一种情形居多，后一种情形较为少见。而之所以商标权和著作权会产生冲突，在于商标标识一般是由文字、图形或者两者的结合以及立体形状、声音等符号来构成的；而恰巧著作权保护的作品也很大一部分是由文字、图形或者两者的结合以及立体形状、声音（音乐、电影）等符号构成的。当这些符号产生重合的时候，就很容易产生权利的冲突问题。根据修改前的商标法第三十一条，权利主体往往以在先的著作权为由来对在后的商标申请提出异议或撤销申请。

以著作权来主张在先权利的案件可以遵循以下判断：首先，要判断当事人据以主张的图案是否构成著作权法上的作品，这是最基础的前提条件。按照我国著作权法的相关规定，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果称之为作品。作品一定要具备独创性，而不是对已有作品的抄袭。只要具有一定程度的个性、创造性，作品中体现出了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计，就该认为具有独创性。该案中，一审法院认为本案涉及的“SONOR”图形无实际含义，系英文字母的简单组合；“鼓槌”图形也是普通的乐器造型，生活中较为常见，均未能体现出智力思维劳动的创作过程，认为不构成作品。二审法院认可了一审法院关于“SONOR”和“鼓槌”分别都不具有独创性，不构成作品的认定，但认为组合构成的“SONOR及图”具有独创性，构成著作权法意义上的作品。在商评委重新作出的裁定中也与二审法院的观点保持一致。

其次，判断当事人是其主张权利作品的著作权人或相关权利人。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据除外。”该案中，索诺公司提交了该美术作品的著作权登记证书，证明作品著作权人为索诺公司，故在无相反证据的情况下，可以认定索诺公司是涉案美术作品的著作权人，可就该涉案美术作品主张相关权利。

再次，判断争议商标申请人有接触涉案作品的可能。对于“接触”的证明不仅仅局限于以直接证据证明对方已实际接触作品的情况，著作权人举证证明对方有“合理的可能”接触过权利人的作品的，也可以认定对方接触了著作权人的作品。该案中，索诺公司提交的证据可以证明在被异议商标申请日前的2006年5月其已将“SONOR及图”标志公开在中国大陆发表于《鼓＆贝斯》等杂志上，被申请人处于同一行业，具有接触到“SONOR及图”作品的可能。

最后，判断争议商标与当事人主张著作权的作品构成实质性相似。所谓实质性相似，即申请商标使用了与著作权人的作品相同或相近似的表达形式。该案中，涉案美术作品为英文字母SONOR及鼓槌图形，诉争商标同样为SONOR字母组合与鼓槌图形，两者在整体形象、外形轮廓、绘画风格等方面存在高度相似，故诉争商标与涉案美术作品构成实质性相似。

很多企业经常有这样的困扰，就是想全方位的来保护商标，但是又不想做全类注册，因为费用太高了，能否做个著作权登记，这样就可以以在先的著作权来对抗在后的商标的注册了？
这个要分情况，首先，要满足作品的独创性这个要求，其次作品的形成时间要在商标申请日之前。只有这样，才有可能以在先的著作权来对在后的商标申请提出异议或对已经注册的商标提出无效宣告。还有很多公司错误地认为，著作权的保护，只需要办理著作权登记就可以高枕无忧了，然而事实并非如此，著作权登记采取的是自愿登记原则，登记机关仅对相关事项进行形式审查，著作权登记证书的证明效力需结合其他证据综合判断，因此，对企业来说，保留好著作权原始取得的证据具有重要意义。另外，从另一个角度来说，作为时间在后的商标申请人，要想不被在先的著作权人提出异议或者无效宣告，在商标设计完成后应当保存手稿，作为独立完成的证据，然后申请商标注册，能够证明商标图样的独创性才是最为关键的。