武汉病毒所争议事件中的专利知识
作者：吴绍群
发布时间：2020-02-06
文章来源：千慧视点
新型冠状病毒疫情还在持续，关于该病毒的抑制或者治疗的研究也被广泛关注，1月31日深夜，一则“中国科学院上海药物研究所（下称“上海药物所”）和中国科学院武汉病毒所联合研究初步发现，中成药双黄连口服液可抑制新型冠状病毒”的消息，触发了双黄连在线上被迅速抢购一空，也在业界引来诸多争议，本文将从专利角度对此事进行分析以飨读者。
为了收集双黄连治疗冠状病毒方面研究的信息，我们开展了专利检索，并发现：早在非典时期，哈药集团就开展了双黄连在治疗冠状病毒的应用。随后，哈药集团还申请了双黄连洗涤护肤制品相关的专利，其本质，也是双黄连在抑制冠状病毒方面的用途。在随后的2011年，哈药集团便申请了双黄连含漱水专利，其同样也是应用了双黄连对冠状病毒的抑制作用：这从一个侧面证明了双黄连对冠状病毒是有一定的抑制作用的，这个事实本身看起来没什么问题，只是武汉病毒研究所发布该“发现”的方式似乎有些欠妥。假设把“双黄连对冠状病毒是有一定的抑制作用”作为“发现”，如果武汉病毒研究所把“中成药双黄连口服液可抑制新型冠状病毒”作为“验证”，可能也不会招致如此大的争议。
然而不幸的是，争议并为就此终止，在武汉病毒研究所的官方网站上，2020年2月4日发布了一条消息：《我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展》，文中提到：对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。再次引起巨大争议，争议的起因，还要从瑞得西韦说起，2月2日国家药监局药品审评中心透露，美国吉利德公司(Gilead)在研药物瑞德西韦(Remdesivir)治疗新型冠状病毒感染的肺炎的临床试验申请获国家药监局受理。北京中日友好医院牵头将在武汉开展瑞德西韦的临床研究。该研究或在4月底结束，若药物安全有效，有望获批用于临床使用。事实上，这条新闻与之前的另一条新闻是相关联的，“美国总统特朗普为中国豁免了一种能治疗新型冠状病毒的药物专利，令中国可以直接仿制这种药物治病救人”，对于后者，作者始终没有找到官方的发文以及详细解释，对于所谓的“豁免”的实质内容并没有准确的了解，是否代表向中国销售的瑞德西韦可以不收取专利许可费？是否代表中国企业可以自行生产瑞德西韦不需要考虑侵权问题？武汉病毒研究所的申请专利的行为，一时间被广大网民作为“抢注行为”激烈抨击，我们希望从专业的角度探讨一下武汉病毒研究所本次申请专利的行为是否合法合理。首先，从合法性来看，我们需要了解《专利法》对于获得专利的基本要求，《专利法》和《专利审查指南》规定，申请专利的技术方案要求具备新颖性、创造性和实用性。其中对于能否获得专利权而言，最为重要的就是符合新颖性和创造性的要求。所谓新颖性，指的是发明创造不属于现有技术，从武汉病毒研究所官方公开的信息来看，其申请专利所针对的技术是“瑞德西韦抗2019新型冠状病毒的用途”，虽然瑞德西韦属于现有技术，但是其抗2019新型冠状病毒的用途并不一定是现有技术，如果没有证据证明在武汉病毒研究所申请该专利之前，全球范围内已经存在瑞德西韦抗2019新型冠状病毒的用途方面的研究成果，则不能否定该项技术的新颖性。所谓创造性，是指的要求保护的发明相对于现有技术不是显而易见的。通常在判断是否显而易见的方法上，国家知识产权局在大多数情况下，采用三步法的方式进行判断，即，（1）确定最接近的现有技术，（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。与此同时，《专利审查指南》还特别规定了几种特殊类型发明的创造性判断，其中就包括“已知产品的新用途发明”（参见《专利审查指南》第二部分第四章4.5节）：这说明，按照专利法的规定，对于已知的产品申请其新用途发明，并不是因为产品是已知的而否定其用途发明的创造性，而应当严格按照新用途发明的创造性标准来判断是否具备创造性，如果满足该标准，则新用途发明是有可能具备创造性要求并获得专利授权的。换言之，不能因为瑞德西韦抗是已知药品，就认为其应用在抗2019新型冠状病毒的用途不具备创造性（当然，此处还有一个不确定性因素，也就是国家知识产权局是否认为2019新型冠状病毒是否为新用途，因为毕竟瑞德西韦早已被证实了对非典型性肺炎(SARS)和中东呼吸综合征(MERS)的病毒病原体均有活性，它们也属于冠状病毒，且与2019-nCoV在结构上非常相似）。总而言之，按照《专利审查指南》的规定，“瑞德西韦抗2019新型冠状病毒的用途”这一发明，是有可能获得专利权的。其次，聊聊合理性。我们知道，中美贸易第一阶段协议技术转移内容中强调“中美双方确认确保技术转让以自愿的，基于市场条件进行”，美国是最早一批从武汉包机转移公民的国家，美国是最早关闭中国公民入境的国家，美国尚未以国家名义向中国捐赠过任何医用防护物资。种种的现状告诉我们，哪怕美国政府承诺向中国豁免专利权，也并不代表中国可以完全无偿的使用相关的专利权。笔者认为，如果国内的科研机构在瑞德西韦抗新型冠状病毒方面的研究确有突出的技术贡献和成果，也是应当尽可能利用专利的方式对创新成果进行保护，尤其是如果通过研究和实验数据能够发现瑞德西韦在抗新型冠状病毒方面出现了预料不到的技术效果，则更应当对争取到专利权对这些成果形成保护。这样的专利申请活动并不是剽窃技术，任何的技术创新活动，都是在一定程度上依赖于已有的技术基础，所以对用途发明申请专利的行为，不应当戴着有色眼镜的方式评价。相反，笔者认为将这项用途技术申请反而是一项非常正确的尝试，假设该专利能够获得授权，并且授权的权利要求具有足够大的保护范围，则会在瑞德西韦技术转移的落地过程中形成你中有我、我中有你的交叉许可的可能性，在专利许可过程中为中国保留一丝谈判筹码。作为专利行业从业人员，在武汉病毒研究所引起的种种争议中，我们恰恰看到了专利情报在各行各业中应用的可能性，我们也看到了以武汉病毒研究所为代表的国内企业在知识产权强保护的大环境下，申请专利和利用专利国际规则的意识越来越强烈，乃幸事也。
