【专利在身边】专利与商业秘密，哪个能更好的保护创新？
作者：千小慧
发布时间：2021-01-21
文章来源：千慧视点
商业秘密和专利权，都可以为有价值的技术方案和信息提供法律保护。二者存在的不同之处主要在于，专利权保护的是完整的技术方案，而商业秘密还可以保护不完整的技术或其他信息；申请专利权保护，必须公开技术方案，换取一定期限内的保护，保护期满后则成为公知公用技术；而商业秘密权只要保密措施得当，可以是永久无期限保密。
企业对创新成果的保护，既可以申请专利保护，也可以作为商业秘密来保护，但它们是两种截然不同的保护措施，商业秘密作为一类特殊的知识产权，是知识产权保护中重要的组成部分，也是最难以保护的部分。哪种方式更有利于保护企业的利益呢？下面，笔者从以下几方面来进行说明：
01产生方式
商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息和其他信息。其构成要件为价值性、 保密性、实用性，商业秘密作为一类特殊的知识产权，其特殊之处就在于其只有在秘密状态下才能受到保护。
专利权（Patent Right），简称专利（Patent），是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权。就专利本身的特点而言，必须经国家专利管理机构依法定程序进行审批，才能获得专利权。而商业秘密，则不需申请，更无须授权，权利人只要对其尚未公开的技术采取了保密措施，商业秘密便随即产生。
02保护期限
专利权的保护是有时间限制的，根据我国专利法的规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。专利保护期限届满后，该项技术不再受法律保护。商业秘密的保护是没有时间限制的，只要维护得当，不被泄露或由权利人自行公开，可以一直受到法律的保护。
03维护费用
专利权的费用，有申请费、审查费、年费等组成，费用是固定可知的，并且国家还出台了相关的费用减免办法，而商业秘密虽然没有明显的费用，但是，公司为了保证掌握商业秘密的人的稳定性，一般会采取增加福利待遇、股权激励等其他措施，隐形费用也不低。
04维权风险
一旦企业的商业秘密受到侵害，取证难、胜诉难、成本高等原因让多数企业的维权之路困难重重，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条的规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，可见商业秘密作为受法律保护的客体，其必要属性之一为“不为公众所知悉”，也就是其“秘密”属性。但悖论在于，一旦商业秘密受到侵犯遭到披露，此时权利人只能通过起诉要求赔偿损失的方式得到救济，在一些情况下，原本的秘密由于已经被披露，为公众所知，所以即使侵权诉讼胜诉，得到赔偿，该“秘密”也不再能产生相应价值。另外，不少当事人在审判申诉的过程中还必须时刻谨慎，以防商业秘密再一次泄露让商业秘密的维权难上加难。
就专利而言，一个专利所有人断言别人侵权，一定是敢于让他的对手对该专利的有效性或可维权性进行挑战。并且，一旦该专利被宣布无效，它就丧失了权利；一旦专利被宣布无效，它就对任何人都不存在价值，胜利的被告决不是唯一的赢家。当然，在提交专利申请之前文献检索越多，并且专利披露越彻底，专利无法维权的风险越低。
企业如何去判断采用商业秘密还是申请专利保护呢？可以从以下几个方面去判断：
01反向工程的难易程度
对于企业的创新成果，如果其他企业不可能通过反向工程或者很难通过反向工程而获得该技术，那么，宜选择商业秘密保护；对于容易被其他企业反向工程获得技术的科研成果，企业宜选择专利保护。
02创新成果价值的期限长短
对于产品生命周期过长或过短的技术方案，就不宜采用专利保护。对于产品生命周期很长的技术方案，保护期限已过就进入公共领域，企业就无法再享有独占的权利，不如作为商业秘密保护，例如可口可乐的配方，采用商业秘密的形式进行保护，为企业带来源源不断的经济利益。而专利的授权期限，最少也得四个月，对于一些季节性的产品，如果产品生命周期只是一个月以内，就没必要申请专利保护。
03能够获得专利的可能性高低
企业通常会有一些技术改进或革新等，但又不具备申请专利的条件，如果企业将这些改进或革新申请专利，而结果未被授予专利，那么该技术改进或革新将变成公知技术，任何企业均可任意使用，因此，企业应事先分析该科研成果被授予专利的可能性，对于被授予专利可能性高的科研成果，可以选择专利保护，对于被授予专利可能性低的科研成果，宜采用商业秘密保护。
04经济价值大小程度
由于专利保护需要企业向专利部门支付一定的专利费用，因此，从企业利益考虑，对于经济价值低的科研成果不必选择专利保护而应选择商业秘密保护；而对那些经济价值高且市场需求量大的产品或技术应申请专利保护。
如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联？
由于商业秘密和专利保护各自具有优劣势，因此，可以采用二者相结合的方式，将核心技术采取用商业秘密的形式进行保护，将非关键核心的技术申请专利保护，以此杜绝商业秘密被泄露后被对手申请专利造成自己也不能使用该技术的窘况。
对于创新成果是选择商业秘密，还是专利保护，千慧人会根据客户情况和市场状况进行具体分析，为客户提供切实可行的知识产权保护方案。
